Meseleye dair önceki yazılarımızı okuyanlar, yıllardır süren davalarda Cumhurbaşkanına Hakaret suçunun Anayasaya aykırılığını ileri sürdüğümüzü bileceklerdir.
Buna dair yazımız Odatv’de 6 yıl önce yayımlanmıştı… [1]
O yazımızda şunu ifade etmiştik:
“Cumhurbaşkanı özel bir yargılama sujesi olarak görülemez”
“Egemenliğin millete ait olduğu bir anayasal düzlemde, anayasayla uyumlu bir alt norm olması gereken Türk Ceza Kanunu Cumhurbaşkanını, milletin üzerinde bir kişi, tüm diğer kurum ve makamların üzerinde bir kişi olarak özel bir yargılama sujesi (mağdur ya da müşteki sıfatıyla) olarak öngöremez.”
Keza anayasaya aykırılık iddialarımızda, AİHM’in ifade ve eleştiri özgürlüğü çerçevesini geniş sınırlamayı ise dar yorumladığını anlatmış, AİHM retoriğiyle söylersek, bir devlet görevlisine özel koruma getiren düzenlemenin “meşru amaç”tan yoksun olduğunu dile getirmiştik.
Ve AİHM Lingens kararında “bir siyasetçiye yönelik eleştirilerin kabul edilebilir sınırları, özel bir şahsa yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir” ilkesini belirlemesine rağmen, TCK 299’daki ağırlaştırılmış cezaya dayanan “üstünler hukuku” yaratılarak AİHM ilkesinin tersine bir korelasyona tekabül ettiğini ortaya koymuştuk. Ancak tüm bu AİHM ölçütlerine dayanan anayasaya aykırılık itirazlarımızı bir başka dava üzerinden meselenin taşındığı Anayasa mahkemesi görememişti ne yazık ki.
Bu kez meslektaşlarımızın meseleyi AİHM’e taşıdıkları ve AİHM’in tam da bu negatif korelasyona işaret ederek, Cumhurbaşkanına yönelmiş sözlere özgü ağırlaştırılmış bir müeyyide düzenlenmesinin kendisinin -kanundaki suç tipini- ihlal kaynağı olarak tespit ederek, bireysel başvurucu lehine karar verdiğini Şorli/Türkiye kararıyla öğrenmiş olduk.
AİHM karardaki bu görüşünü özet olarak şu cümleyle ortaya koymuş oldu: “Siyasi kişiler itibarlarının ve diğer haklarının korunması için diğer kişilerden daha geniş bir korumadan yararlanmamalıdır.”
Esasen bu cümle AİHM’in de atıf yaptığı üzere Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin ifadesidir. Komitenin ve Konsey’in benzer görüşlerine kararda çokça atıf olması, Avrupa İnsan Hakları kuruluşlarının görüş, rapor ve değerlendirmelerinin AİHM üzerindeki önemine ve hukuk kurucu niteliğine dair dikkat çekici bir diğer nokta.
Yanısıra kararda, Türkiye’den davaya “3. Taraf” olarak görüş ve beyan sunan İfade Özgürlüğü Derneği’nin tezlerine ve argümanlarına sıkça bahsinin geçmesi de, AİHM nezdinde bağımsız kuruluşların/DKÖ’lerin görüş sunmasının (amicus curiae) kararların oluşumuna etkisini göstermesi bakımından önemli.
ŞORLİ TAYYİP ERDOĞAN HAKKINDA NE DEMİŞTİ
Vedat ŞORLİ’nin sosyal medya platformunda kullandığı tümceler şunlardı: “Kandan beslenen iktidarınız yerin dibine batsın / Can aldıkça sağlamlaştırdığınız koltuklarınız yerin dibine batsın / Çaldığınız hayallerle yaşadığınız lüks hayatlarınız yerin dibine batsın / Başkanlığınız da, iktidarınız da, hırslarınız da yerin dibine batsın”
İşte bu ifadeler sebebiyle Asliye Ceza Mahkemesi mahkumiyet vermiş ve fakat HAGB (Hükmün Açıklanmasını Geri Bırakılması) kararı vermişti. Şorli, bir başka suçlama ile birlikte bu suçtan da tutuklu kalmış ancak yargılama sürerken tahliye olmuştu.
Sonuç olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi başvurucunun tutuklanmasını ve hükmün açıklanması geri bırakılmış olsa da, hapis cezasına mahkum edilmiş olmasını, başvurucu üzerinde caydırıcı etki yaratması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlali olarak kabul etmiştir.
KARARIN ASIL ÖNEMİ, bizzat yasa maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı olduğunun vurgulu biçimde ortaya konulması. AİHM bunu şöyle ifade etmiş: “özel bir suç yasasıyla artırılmış korumanın ilke olarak Sözleşme’nin ruhuna uygun olmadığının defalarca Mahkeme tarafından belirtildiği hatırlatılmıştır.”
Keza AİHM, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin 1577 (2007) sayılı Kararına doğrudan değinerek “mahkemenin içtihadına uyumlu olarak hakarete ilişkin mevzuattan kamuya mal olmuş kişiler için güçlendirilmiş korumayı çıkarmaya… davet etmektedir” diyerek esasen Türkiye’den TCK 299. Maddesini ilga etmesini istemiş olmaktadır.
Mahkeme bu isteğini Venedik Komisyonu şu görüşüyle güçlendirmiş: “Ceza Kanunu’nun 299. maddesinin lafzı bu ortaya çıkan Avrupa fikir birliği ile uyuşmamaktadır.”
HÜKÜMETİN OHAL’İ KÖTÜYE KULLANMASI ÖRNEĞİ
Hükümetin AİHM önündeki savunmasını, Türkiye yargılamasındaki ceza tecziyesinin OHAL döneminde verildiğine, OHAL’de AİHS’deki hakların (nispi hakların) askıya alındığını ve bu sebeple meşru sınırlama olduğu tezine de dayandırdığı görülüyor. Ancak AİHM bu savunmaya hiç itibar etmemiş ve şöyle demiş: “Mahkeme, Hükümet’in bu davada başvurucu aleyhine başlatılan ceza yargılamasının 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin ardından ilan edilen olağanüstü hal sebebiyle gerekli olduğuna ilişkin hiçbir kanıt getiremediğini belirtmiştir.”
BASIN KURULUŞLARI BAKIMINDAN KARARIN ÖNEMİ:
Kararın içinde “iç hukukta siyasi kişileri eleştiren medya kanalları için daha ağır cezalara hükmedilmemelidir” denilerek özellikle basın kuruluşlarına vurgu yapıldığını da belirtelim.
Şimdi Türkiye’nin önünde iki yol var: Ya AİHM kararına uyularak TCK 299 kaldırılacak veya iyileştirilecek; ya da eski tas eski hamam iktidar bildiğini okumaya “parası neyse veririz” diyerek devam edecek.
Her durumda bu suç tipinin tarihsel olarak aşıldığı ve meşruiyetini kaybettiğini ifade etmeliyiz.
Anayasa Hukuku öğretisi dahi, AİHM/AYM bireysel başvuru kararlarının “kanunun kendisinin ihlal ettiği” tespiti yaptığı durumlara “kanunun zımnen ilga edilmesi” dediği notunu da düşelim.
Sonuç olarak, Şorli kararından sonra Türkiye’de Cumhurbaşkanını özel olarak koruyarak yurttaşlara daha ağır yaptırım uygulanmasını öngören anlayışın “zımnen ilga” olduğu tartışmasızdır.
Av. Doğan Erkan